三大爭議導(dǎo)致雙方不歡

不久前，上海某著名建設(shè)集團(tuán)（下稱承包商）通過議標(biāo)承建了湖南長沙一家韓資企業(yè)（下稱業(yè)主）廠房工程，雙方簽訂了工程總價為6000余萬元的固定總價合同。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際成本大大超過預(yù)算，建設(shè)集團(tuán)因此要求增加支付1000余萬元。而業(yè)主則以合同是“固定總價”為由不同意。雙方遂形成價款爭議，爭議的主要問題有：

——“價差”爭議。該工程投標(biāo)截止日為2003年6月，在此之后，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達(dá)30％～50％，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達(dá)400多萬元。承包商認(rèn)為此種漲價是投標(biāo)人投標(biāo)時所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實補(bǔ)償。而業(yè)主認(rèn)為合同為“固定總價”，材料漲價是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不同意以此為由調(diào)整價款。

——“量差”爭議。承包商在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算比較多，涉及工程造價近300萬元。并認(rèn)為業(yè)主在招標(biāo)時只給了投標(biāo)人7天的編標(biāo)時間，在這7天時間內(nèi)投標(biāo)人客觀上無法精確計算工程量，因此要求業(yè)主予以補(bǔ)償。而業(yè)主堅持認(rèn)為本工程為“固定總價”，所有工程量計算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果。

——承包范圍的爭議。業(yè)主招標(biāo)時既提供了由某電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖（藍(lán)圖），又提供了其委托韓方設(shè)計的白圖。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)文件的編制依據(jù)是“設(shè)計圖紙”，但未具體明確是哪一種‘設(shè)計圖紙“。承包商報價時依據(jù)的是藍(lán)圖，而實際施工過程，業(yè)主卻要求以白圖為依據(jù)，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價款100多萬元。承包商認(rèn)為凡是超出“藍(lán)圖”的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價范圍內(nèi)，因藍(lán)白圖紙差異而增加的工程量業(yè)主應(yīng)追加合同價款。業(yè)主則不同意這個要求。

三點意見改變爭議解決方向

究竟應(yīng)該怎樣看待、如何解決上述爭議？本文提出應(yīng)對的三點法律意見：

首先，30％～50％的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標(biāo)時能夠預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更”。所謂“情勢變更”是指作為合同存在前提的情勢，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生了不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來的合同關(guān)系顯失公平。系爭工程用鋼量達(dá)7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成承包商增加工程成本400多萬元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出承包商應(yīng)當(dāng)承受的商業(yè)風(fēng)險范圍。承包商提出追加價款有法律依據(jù)?？紤]到業(yè)主的外資性質(zhì)，建議雙方對超過10％的價差部分按適當(dāng)比例分擔(dān)解決。

其次，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需的合理時間”。本工程造價近7000萬元，招標(biāo)人只給了投標(biāo)人短短7天的編標(biāo)時間，使得投標(biāo)人不可能做到?jīng)]有任何疏漏。由于這部分疏漏工程量涉及工程造價300多萬元，根據(jù)《民法通則》“公平、誠實信用原則”，承包商請求業(yè)主對其損失進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償有法律依據(jù)。建議承包商在談判無果的情況下，可以根據(jù)《民法通則》和《民訴法》的規(guī)定，提起變更合同價款的訴請。

第三，根據(jù)我國相關(guān)行業(yè)規(guī)定和行業(yè)常識，白圖僅是設(shè)計框架，更多體現(xiàn)的是設(shè)計理念和設(shè)計效果。白圖未經(jīng)深化設(shè)計是不能直接作為施工依據(jù)的，通常只能用來編制工程概算。只有施工圖（藍(lán)圖）才是確定工程造價的依據(jù)。系爭工程屬于“總價固定”合同，投標(biāo)人一旦被確定為中標(biāo)人，其中標(biāo)價一般不作調(diào)整。因此在業(yè)主未明確“白圖”是報價依據(jù)的情況下，投標(biāo)人只能依據(jù)“藍(lán)圖”進(jìn)行報價。在實際施工過程中凡超出藍(lán)圖范圍的工程量，均屬于合同增加部分，可以看作工程量增加，并調(diào)整工程價款。

承包商應(yīng)謹(jǐn)慎對待總價固定合同

去年末，承包商根據(jù)上述意見與業(yè)主再次進(jìn)行了談判，最終雙方達(dá)成了一致意見，業(yè)主同意補(bǔ)償承包商480萬元。應(yīng)該說，這一結(jié)果在情理之中。但是由本案引發(fā)的問題仍然值得深思。特別值得提出的是，目前建筑市場上采用固定總價合同形式簽訂施工承包合同的仍占很大比例，有些地方甚至高達(dá)70％。而隨之產(chǎn)生的合同糾紛比例也非常高。因此在目前市場條件下，承包商應(yīng)特別謹(jǐn)慎對待總價固定合同。

為什么要這樣講呢？實際上我們對這種合同的特點稍加分析就能看出。

特點一：工程造價易于結(jié)算。由于總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作。

特點二：量與價的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)。對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔(dān)的是價格風(fēng)險。投標(biāo)時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風(fēng)險均由自己承擔(dān)。其次，承包商還要承擔(dān)工程量風(fēng)險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。這樣，承包商還要承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。

特點三：承包商索賠機(jī)會少。固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量可以調(diào)整合同價款，這樣一來承包商索賠的機(jī)會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預(yù)算。因此固定總價合同也是業(yè)主對付承包商"低中標(biāo)、勤簽證、高索賠"的妙招。這對企業(yè)管理制度嚴(yán)格、超預(yù)算資金需要公司董事會批準(zhǔn)支付的外資企業(yè)尤為重要。

總而言之，這類合同與固定單價合同、按實結(jié)算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優(yōu)勢，更能保護(hù)業(yè)主的利益。